Неисповедимые пути импорта

Черпать права до краев

История баталий вокруг параллельного импорта в России уходит корнями в начало прошлого десятилетия. До этого в нашей стране, как и во многих других, действовал международный принцип исчерпания прав на товарный знак. Он гласит, что любой собственник бренда вправе следить, чтобы товары, маркированные этим брендом, не производились без его согласия, но не может никоим образом ограничивать их оборот. Другими словами, если компания-производитель выпустила свой продукт в продажу, покупатели, честно заплатившие за него, могут делать с ним что угодно, в том числе перепродавать на любых условиях и по всему миру. За счет множества факторов (разные уровни жизни в разных странах, таможенные барьеры, маркетинговые акции, курсовые разницы) цены у параллельных импортеров зачастую оказываются ниже, что не может нравиться правообладателям.

Несмотря на их недовольство, такое правило действует в США, Японии, Швейцарии, Израиле, Евросоюзе и других странах. Их суды и антимонопольные органы встают на защиту параллельных импортеров и стараются всячески препятствовать любым запретам. А в Японии любая попытка воспрепятствовать параллельному импорту и вовсе приравнивается к государственному преступлению – соответствующая норма прописана в конституции. Наряду с международным принципом исчерпания прав существуют еще два: региональный (свободный оборот брендированных товаров разрешен на территории определенной группы стран) и национальный (только в одной стране).

В 2002 году по инициативе несуществующего ныне Высшего арбитражного суда (ВАС) были внесены незначительные, но очень важные изменения в федеральный закон «О товарных знаках»: правообладатель не может вмешиваться в оборот только тех товаров, которые были произведены в России или ввезены в страну им самим или с его ведома. Классический национальный принцип исчерпания прав взамен международного. Закон уже давно утратил силу, но норма успела перекочевать в Гражданский кодекс, а за ее нарушение грозит ответственность – изъятие и уничтожение товара, а также компенсация до 5 млн руб.

С тех пор сначала Федеральная таможенная служба (конфисковывавшая неправильно ввезенный в Россию товар), а затем и сами правообладатели инициировали много резонансных судебных разбирательств. До 2014 года их вел ВАС, после – его преемники: Суд по интеллектуальным правам (СИП) и судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда. Подавляющее большинство таких дел пришлось на 2010‑е. По странному стечению обстоятельств чаще других ответчиками оказывались импортеры пива, автомобилей и запчастей к ним. Производители и правообладатели без труда выигрывали дела в российском суде, что неудивительно, учитывая их заведомо большие лоббистские ресурсы. Некоторые ответчики даже обвиняли суд в предвзятости и требовали отвода конкретных председательствующих, но результатов это не давало.

При этом нельзя сказать, что все это время власти боролись с параллельным импортом. Главными его противниками со стороны государства считаются Минпромторг и участники госзакупок. Ведомство Дениса Мантурова рассчитывает таким образом привлекать в страну иностранные компании, которые получат дополнительный стимул строить в России производственные мощности – возможность продавать на месте дорогие импортные запчасти и комплектующие. Прежде всего это относится все к тому же автопрому. У органов власти и госкомпаний, закупающих товары и услуги для своих нужд, отдельный интерес. Табу на параллельный импорт позволяет им проводить тендеры с единственным поставщиком, а значит, соглашаться на его цену, в которую можно включать распилы и откаты, деля их с исполнителями.

На страже конкуренции

В защиту параллельного импорта традиционно выступает ФАС. Там в нем видят не только хорошее средство для повышения конкуренции практически на любом рынке (правообладатель вынужден огладываться на цены конкуренов и снижать собственные), но и подспорье для людей, желающих заняться собственным бизнесом. Примерно как знаменитые «челноки», возившие в 1990‑х одежду и посуду из Китая и других стран с низкими ценами. С поправкой на то, что они, как правило, имели дело с нелегально произведенными и далеко не брендовыми товарами (то есть контрафактом).

Причем ФАС готова учитывать позицию Минпромторга. В ведомстве согласны сделать послабление (ограничив параллельный импорт) для тех производителей, которые локализуют производство в России. Но все остальные должны конкурировать на равных.

Однако все, чего удалось добиться антимонопольщикам за долгие годы, – замены национального принципа исчерпания прав на региональный внутри Евразийского экономического союза (ЕАЭС). В 2012 году, когда это решение принималось, в организацию входило только три страны: Россия, Белоруссия и Казахстан (сейчас еще Армения, Киргизия и Молдавия). Примечательно, что на тот момент новые правила стали шагом вперед для России и Белоруссии и назад для Казахстана, где прежде действовал международный принцип.

В последние годы время от времени появлялись предпосылки для хотя бы частичной легализации параллельного импорта. Так, на сторону ФАС встала Евразийская экономическая комиссия (ЕЭК) – постоянно действующий наднациональный регулирующий орган ЕАЭС. Еще во время подготовки к созданию союза она настаивала, что оптимальным для него будет международный принцип исчерпания прав. Но в итоге не была услышана.

В 2015‑м ФАС уговорила правительство разрешить свободно ввозить на территорию ЕАЭС хотя бы товары отдельных категорий: лекарства, детские товары, автозапчасти, а также оборудование, поставки которого в Россию запрещены из-за западных санкций. Например, буровые установки для нефтяных скважин. Идею поддерживал даже первый вице-премьер Игорь Шувалов. Но одной лишь инициативы Москвы было недостаточно – требовалось убедить партнеров по союзу. И вот тут возникли сложности – согласия между всеми членами ЕАЭС нет до сих пор.

Суды бы и дальше продолжали принимать решения в пользу правообладателей, тем более что еще в 2015‑м против параллельного импорта решительно выступила экономическая коллегия Верховного суда. Тот случай выдался абсурдным. Российский филиал французской Nestle судился с компанией «Аквалайф», которая занималась импортом питьевой воды под брендом Vittel. От нее требовали не только компенсации, но и изъятия воды из оборота. Парадокс заключался в том, что «Аквалайф» не являлась конечным продавцом Vittel в России – она перепродала всю партию третьей компании. На суде ее представители сетовали, что «не обладают властными полномочиями [на изъятие товара из оборота] и все равно попадают на санкции».

Nestle была неумолима: если исполнить решение нижестоящих инстанций физически невозможно, нужно предоставить документальное подтверждение приставам. Раз это не сделано, налицо дополнительное нарушение, а значит, и повод для двойной компенсации. Суд счел такие доводы обоснованными.

Прислушались к импортерам

И вот в начале нынешнего года неожиданно для многих случились два судьбоносных решения. Сначала Арбитражный суд Москвы рассмотрел иск японской KYB Corporation, производителя автозапчастей. Она оспаривала законность прошлогоднего предупреждения ФАС, направленного отдельным автомобильным и фармацевтическим компаниям. В письме говорилось о недопустимости ограничения параллельного импорта неофициальными дилерами. Суд встал на сторону чиновников: ввоз легально купленного товара не нарушает конкуренцию и «не несет угрозы публичным интересам». Ограничение параллельного импорта противоречит «принципам добропорядочности, разумности и справедливости».

Этот случай можно было бы считать прецедентом (несмотря на формальное отсутствие в России прецедентного права), если бы в середине февраля аналогичное решение не вынес уже Конституционный суд. Он рассматривал жалобу компании ПАГ, поставлявшей по госконтракту в поликлиники специальную бумагу Sony для аппарата УЗИ. Бумага приобреталась у польской фирмы и ввозилась в Россию без ведома японской корпорации. Та обратилась в калининградскую таможню и добилась ареста, а затем и конфискации продукции. С ПАГ дополнительно взыскали 100 тыс. руб.

Компания не смирилась и дошла до Конституционного суда, который частично согласился с ее доводами. При этом сам по себе региональный принцип исчерпания прав был признан конституционным и оставлен в силе. Однако, признал суд, в нем уместны исключения в том случае, если правообладатель недобросовестно распоряжается своим товарным знаком. Признаков такой недобросовестности всего два: необоснованное завышение цены и препятствие ввозу продукции в Россию (что особенно болезненно на фоне международных санкций). Если хотя бы один из них имеет место, независимый импортер автоматически получает право ввозить легально купленный оригинальный товар и не может быть наказан за это. Также суд постановил, что наказание за импорт оригинальной продукции не может быть таким же строгим, как за контрафакт.

За разбирательством пристально следили юристы, производители и импортеры. Особый интерес был у юридической фирмы «Парагон». Именно она несколько лет назад, защищая интересы импортера чешского пива «Мультибир», обвинила в предвзятости судью ВАС Владимира Корнеева (сейчас заседает в Суде по интеллектуальным правам). «Впечатление от заседания: собрались честные и адекватные люди, которые назвали вещи своими именами. К счастью, в этот раз назвали вещи своими именами те, к чьему мнению должны прислушаться», – говорится в специальном сообщении на сайте «Парагона».

Борьбу за легализацию параллельного импорта в компании называют «кошмаром юриста» и «делом десятилетия» – в декабре 2007‑го Высший арбитражный суд выпустил информационное письмо, в котором разъяснил, как следует рассматривать дела об авторском праве, к которым относятся и случаи параллельного импорта. В одном из пунктов письма говорится: даже если импортер не знал, что имеет дело с зарегистрированным и охраняемым товарным знаком, он все равно может быть привлечен к ответственности. Именно с этого письма началась волна исков к импортерам (первое время заявителем выступала таможня).

Коллизия на коллизии

«Я лично писал жалобу в Конституционный суд от имени ПАГ, – говорит юрист «Парагона» Максим Сосов. – В ней было два вопроса или просьбы к суду: разрешить параллельный импорт и подтвердить, что санкций за него нет. Ведь если читать закон, становится непонятно, запрещен параллельный импорт или нет. Запрет сложился только в рамках судебной практики. При этом четко говорится об отсутствии всякого наказания».

«Да, законодательное регулирование этого вопроса в нашей стране в последние годы оставляло желать лучшего», – подтверждает исполнительный директор некоммерческого партнерства «РусБренд» Алексей Поповичев. Его организация объединяет отечественных и зарубежных производителей товаров широкого спроса. «Когда отменяли закон «О товарных знаках», многие его положения просто перенесли в Гражданский кодекс. Но перенесли криво. В законе четко говорилось, что в России действует национальный принцип исчерпания прав – это было еще задолго до ЕАЭС. В четвертой главе Гражданского кодекса появилась дополнительная статья, которая гласит: запрещен ввоз товаров с незаконно нанесенным товарным знаком. Но в параллельном импорте знак нанесен законно. То есть параллельный импорт разрешен одной статьей кодекса, но запрещен другой. Суды все эти годы были фактически вольны трактовать нормы по-своему, и в результате сформировали практику. Согласно ей, параллельный импорт находился под запретом», – сетует Поповичев.

«Вот именно с этой целью мы и пошли в Конституционный суд. В итоге ни на один из наших вопросов он не дал четкого ответа. Хотя даже выступавшие на заседании представители президента и правительства были за отмену любых запретов. Суд оказался к этому не готов, – продолжает юрист Сосов. – Зато теперь появилась лазейка, и это очень интересно».

«Я участвовал в этом деле вместе с Максимом Сосовым фактически на общественных началах. Но это дело не первое, которое закончилось успехом для импортеров, – рассказывает представитель уполномоченного при президенте по защите прав предпринимателей в сфере интеллектуальной собственности Анатолий Семенов. – Еще в 2012 году мы представляли импортера автозапчастей Nissan. Он ввозил их из Дубая. Нам помогла налоговая, которая занималась другим делом – о неуплате налогов компанией Kia. И вот налоговикам удалось доказать, что Kia создала авторизованного поставщика, чтобы не платить налоги в России. Он был формально убыточен, а вся выручка оседала на балансе материнской компании. ФНС тогда пришла к выводу, что весь российский рынок автозапчастей монополизирован, а его участники уклоняются от налогов».

«Мы воспользовались этим выводом и, по сути, доказали то же самое, о чем теперь говорит Конституционный суд, – что правообладатель злоупотребляет своим правом. Это было эпохальное дело, оно длилось несколько лет и закончилось в нашу пользу – производителю было отказано в компенсации. Так что добиваться своего в суде можно было и при старом порядке», – говорит Семенов.

Теперь же у импортеров появится еще больше шансов. Они смогут буднично отстаивать свои интересы в судах первой инстанции, которые станут руководствоваться постановлением КС. Это значит, что, скорее всего, из практики уйдет изъятие и уничтожение товара, снизятся компенсации. Да, против них по-прежнему будет Суд по интеллектуальным правам. Он традиционно выступает в защиту корпораций и находится под влиянием Ассоциации европейского бизнеса, говорит Сосов. «Но у него не хватает полномочий. В его компетенцию не входит установление факта злоупотребления правом. Если суд нижестоящей инстанции его установил, СИП обязан подчиниться».

На страже экосистемы

«Параллельный импорт сам по себе не хорош и не плох. Но он создает здоровую экосистему на рынке, – говорит Семенов. – Вот возьмем ситуацию. Автомобильный концерн поставляет машины в Россию и в Польшу. При этом в Польше их перекупает параллельный импортер и поставляет в Россию по более низким ценам. Если допустить, что производитель в курсе, он, скорее всего, свяжется со своим официальным российским дилером и велит ему тоже снизить цены. При условии, что это сохранит рентабельность. Да, он будет этому не рад, но у него не будет выбора. После этого любой параллельный импорт потеряет экономический смысл и исчезнет. К тому же в выигрыше окажется потребитель – ему снизят цены. Но проблема в том, что производители зачастую не знают о самом существовании параллельных импортеров и теряют деньги на ровном месте. Параллельный импорт просто трудно поддается учету».

«Да, действительно, это так», – соглашается Алексей Поповичев из «Рус-Бренда». У таможни есть реестр из примерно четырех тысяч защищенных товарных знаков. Напротив каждого стоит авторизованный импортер. Когда она сталкивается с попыткой ввоза товара в Россию неавторизованным импортером, которого она не видит в реестре, ей приходится проверять качество самого товара – оригинальный он или контрафактный. Это существенно замедляет процесс – у таможни нет специальных лабораторий. Россия становится менее привлекательной для иностранных производителей, теряет позиции во всевозможных рейтингах наподобие Doing Business».

Поповичев апеллирует к европейской практике, на которую опирались при создании ЕАЭС. Европейские чиновники в свое время рассматривали идею полной легализации параллельного импорта (по международному принципу исчерпания прав), но в итоге отказались от нее. «Были проведены исследования, во время которых выяснилось, что параллельный импорт может снизить цены очень незначительно – в пределах 1%. Никаких 50%, о которых любит говорить ФАС, там и близко не стоит. И в то же время есть вполне конкретные риски: снижение производства на территории в данном случае ЕС, снижение контроля качества продукции», – говорит собеседник «Профиля». Более того, другое исследование дало еще более неожиданный результат. Оказалось, что даже внутри ЕС цены очень сильно колеблются в зависимости от страны и способа дистрибуции. «Расхождения достигали 80%. Так что нельзя говорить, что внутренняя цена зависит от принципа исчерпания прав».

При этом он признает, что есть несколько специфических секторов экономики, для которых неприменимы общие условия. Один из них – пресловутые автозапчасти. «В автомобиль ты можешь поставить только определенные запчасти. И в Европе, понимая это, пошли по другому пути. Они сделали отдельное антимонопольное регулирование рынка автозапчастей, которое решило проблему конкуренции. Два основных принципа: недискриминационный доступ всех участников рынка к запчастям и доступ к технологической информации по ремонту автомобилей для всех желающих. Если ФАС хочет внедрить в России что-то подобное, мы только за. Но они идут другим путем. Им положи палец в рот – они всю руку откусят», – отмечает Поповичев.

Есть и другие нюансы, важные для производителей и их имиджа. В рамках параллельного импорта на рынок может попадать продукция, не предназначенная для потребителей конкретной страны, а иногда даже и контрафакт. «Вообще, ситуация неоднозначная. С одной стороны, многие крупные производители уже локализовали свое производство в России и даже экспортируют продукцию – кофе, косметику. Им даже официальные дистрибьюторы не нужны, не говоря уж о параллельных импортерах. С другой, есть стремление властей добиться импортозамещения там, где локализации нет. И вот тут если благодаря параллельному импорту цена действительно сильно упадет, пусть даже и на 50%, о которых говорит ФАС, это будет плохо для отечественных производителей – им придется конкурировать с раскрученными брендами. Так что рисков много, и они превалируют над преимуществом», – резюмирует Поповичев.

«Параллельные импортеры – это обычные спекулянты. Да, они гадкие, как черви в земле, но они регулируют рынок и не позволяют рыночным ценовым сигналам исчезнуть. Мао Цзэдун тоже хотел избавиться от воробьев, которые клюют рис, а в результате его съели гусеницы. Экология рынка очень важна для здоровой экономики», – говорит Анатолий Семенов.

Официальный – значит лишний

Мнения собеседников «Профиля» о будущем импорта в Россию разделились. «Решение Конституционного суда действительно дает шанс импортерам. Теперь все будет зависеть от качества юристов. Другое дело, что у них не будет денег на дорогих юристов, – прогнозирует Семенов. – Моя должность – представителя уполномоченного при президенте по защите прав предпринимателей в сфере интеллектуальной собственности – неофициальная, я не представляю государство и при этом последние десять лет в частном порядке составлял оппозицию крупнейшим юридическим фирмам. Я выступаю за создание полноценного государственного института, который бы занимался вопросами защиты интеллектуальных прав».

Алексей Поповичев из «РусБренда» считает, что впереди сплошная правовая неопределенность. И не только на национальном уровне, но и в рамках ЕАЭС – непонятно, что теперь будет с региональным принципом исчерпания прав.

А вот юрист фирмы «Парагон» Максим Сосов уверен, что все гораздо проще. «На самом деле с импортерами борются не все, а только крупнейшие правообладатели. Как только они будут получать щелчок по носу в судах, они будут прекращать этим заниматься. Так потихоньку будет происходить вытеснение. К тому же большинство правообладателей не против параллельного импорта, это заблуждение. Им до него вообще дела нет. Против выступают официальные поставщики. Вот им страшна потеря выручки. А правообладателю все равно, кто будет продавать его продукцию в той или иной стране, – лишь бы платил. Фактически, судясь с параллельными импортерами, производители отстаивают интересы своих дистрибьюторов».

«Но так делают не все. Есть много таких, кто совмещает официальных импортеров с неофициальными. Так проще охватывать большее число потребителей. В Каннах каждый год проходит конференция duty free. Так там параллельные импортеры всеми силами стараются окучить правообладателей. Официальным дистрибьюторам остается их только тихо ненавидеть. Иногда тихо не получается».