Импорт в одни ворота

Но дать четкий ответ чиновники так и не смогли, выбрав невнятный и ничего по сути не меняющий вариант. Слишком уж сильна заинтересованность международных корпораций в сохранении запрета на параллельный импорт – так и конкурентов мало (а то и вовсе нет), и цены высокие держать можно, и контролировать, куда какую продукцию продавать, а какую придержать. Впрочем, надежда на то, что ситуация изменится, все же есть – когда в бюджете не останется средств на дорогие и взяткоемкие госзакупки у единственного поставщика.

Людям хорошо, корпорациям плохо

Может ли человек купить за границей брендовый товар (а таковых подавляющее большинство) по понравившейся ему цене и качеству и продавать в своей стране? Чтобы доказать это свое право, студент из Таиланда Супап Киртсаэнг пять лет (с 2008‑го по 2013 год) судился в США с издательством John Wiley & Sons. Ему предъявили иск на $600 тыс. за то, что он закупал книги издательства в Таиланде, где они стоили дешевле, и перепродавал в США. Верховный суд США, вынесший решение в пользу студента, постановил, что в данном случае действует так называемое «правило первой продажи» – как только правообладатель выпустил товар, он теряет право распоряжаться им и товар поступает в свободный оборот. Иначе это называется международным принципом исчерпания прав на товарный знак. Но мировая практика знает еще два способа регулирования параллельного импорта – региональный, когда товар может свободно обращаться без разрешения правообладателя в рамках группы стран (например, Евросоюза или ЕврАзЭС), и национальный, когда параллельный импорт в стране запрещен без специального разрешения владельца бренда.

Свободное перемещение товаров через границу без ограничений правообладателей – политическая проблема, и везде за эту свободу приходилось бороться. Сейчас не только в США, но и в Японии, Швейцарии, Израиле действует международный принцип исчерпания прав правообладателей. А в Японии, отметил в беседе с «Профилем» замруководителя ФАС РФ Андрей Кашеваров, «такой способ регулирования дополнительно еще обеспечивается действиями антимонопольных органов, которые в случае запрета с чьей-либо стороны на ввоз товара возбуждают дела, признавая факты недобросовестной конкуренции» (подробнее о позиции ФАС по этой проблеме в интервью с Кашеваровым на стр. 29). По этому же пути движется и ЕС. Правительства и суды отдельных стран до сих пор стоят на позиции регионального принципа исчерпания прав, но Суд ЕС неоднократно указывал, что «с целью предотвращения возможного разделения единого рынка Сообщества и предотвращения изоляции национальных рынков следует разрешить параллельный импорт товаров в пределах стран Сообщества».

«Параллельный импорт хорош для людей, но плох для корпораций», – говорит представитель уполномоченного при президенте РФ по защите прав предпринимателей в сфере интеллектуальной собственности Анатолий Семенов. У корпораций всегда больше денег, чтобы лоббировать определенные решения, у них всегда найдется возможность «убедить нужных лиц». В каждой из развитых стран, по его словам, всегда происходило одно и то же: корпорации блокировали параллельный импорт, «чтобы разделить рынки и получать дополнительную ренту, например, чтобы не пускать более дешевые или более качественные товары в какую-то страну». А дальше действовало уже государство в лице судебной власти. «Как только недовольство такой ситуацией превышало разумный политический предел, возникало судебное дело, – говорит Семенов. – И высшие суды с учетом именно политических соображений, из уважения к своим собственным гражданам, принимали решения о том, что параллельный импорт стоит разрешить, несмотря на то, что от этого пострадают интересы корпораций. А параллельные импортеры – это торговцы-коробейники, которые увидели, что где-то товар дешевле или качественнее, и завезли его. Это люди, которые играют на короткой сделке, выравнивают дисбаланс между рыночным спросом и предложением. Но они не готовы давать много взяток, в отличие от корпораций, с ними договариваться неинтересно. Общественный интерес вообще не имеет лоббистов, за него никто не доплачивает». Поэтому именно судебная власть по отдельным знаковым делам и создает прецеденты, выравнивая товарооборот в соответствии с рыночными правилами.

Правосудие для богатых

В России все наоборот – именно судебная власть не только ввела запрет на параллельный импорт, но и продолжает его отстаивать. «Мы неоднократно заявляли о небеспристрастности судьи Владимира Александровича Корнеева в спорах правообладателей с независимыми импортерами. Заявитель полагал, что Владимир Корнеев последовательно, сначала в Высшем арбитражном суде РФ, а затем в Суде по интеллектуальным правам (СИП) отстаивает интересы крупного иностранного бизнеса». Это цитата из заявления в СИП об отводе судьи Корнеева, которое в августе прошлого года подала юрфирма «Парагон», представлявшая интересы ООО «Мультибир». По иску Budweiser Budvar National Corporation у «Мультибир» было изъято и уничтожено «без какой-либо компенсации» светлое солодовое пиво. Зато в качестве компенсации за незаконное использование товарных знаков суд постановил выплатить «Будвайзеру» 100 тыс. рублей. Верховный суд 1 июня отказался пересматривать это решение. А в начале года уничтожили 1360 бутылок пива Paulaner, а также взыскали в пользу правообладателя 50 тыс. рублей компенсации и по иску этой корпорации к ООО «Интербев». Суд указал при этом, что «правообладатель, безусловно, несет убытки, поскольку уменьшается спрос на его продукцию, в связи с чем суд посчитал возможным взыскать с ответчика компенсацию». «С одной стороны, уважаемый Суд, конечно, прав: если у компании «Paulaner Brauerei GmbH & Co KG» покупать много пива, а затем продавать его, рынок будет насыщаться, а спрос на пиво Paulaner – уменьшаться, – говорили ответчики. – Но каким образом увеличение продаж пива Paulaner может привести к убыткам компании «Paulaner Brauerei GmbH & Co KG»?».

Хотя формально в стране нет прецедентного права, но высшие суды формируют практику и, кроме того, обладают законодательной инициативой. Так и произошло в 2002 году, когда по инициативе Высшего арбитражного суда (ВАС) был введен запрет на параллельный импорт. Причем для этого пришлось дописать в ст. 23 закона «О товарных знаках» всего пару слов. Международный принцип исчерпания прав был заменен на национальный оговоркой о том, что владелец товарного знака не вправе запрещать его использование другими лишь в случаях, если товар этот был произведен «на территории РФ». То есть иностранные производители могли такое право заявлять в отношении своих брендов, произведенных за границей и ввезенных в Россию. Затем этот принцип был закреплен в Гражданском кодексе (ст. 1487). А за ослушание параллельным импортерам грозит хоть и гражданско-правовая, но суровая ответственность (ст. 1515 ГК): изъятие и уничтожение товара, а также компенсация пострадавшему правообладателю в размере до 5 млн рублей.

И это еще повезло. До 2009 года рискнувший ввезти бренд без согласия правообладателя мог нарваться и на наказание за незаконное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг (ст. 14.10 КоАП). Тогда ФТС регулярно сообщала о нарушителях: кто-то 21 пару кроссовок на $1 тыс. без разрешения производителя ввез, кто-то – парфюмерию Hugo Boss, Miracle Lancome и Cachareapa на $410.

Излишнее усердие защитников зарубежных производителей обнаружилось в скандальном деле с Porsche Cayenne. Тогда к административной ответственности таможня привлекла ООО «Генезиз», приобретшее за границей без разрешения подержанный автомобиль этой марки. ВАС решил, что привлекать за такое к административной ответственности излишне, ибо общественной опасности как таковой фирма своей покупкой не создала. Но правообладателям указали, что они вправе сами подавать иски о компенсации в суды. Так родился прецедент, по которому и ныне строится вся судебная практика. «Таможня перестала заниматься конфискацией оригинального товара, – говорит Семенов. – Но зато суды начали помогать правообладателям делать это по частным искам в рамках арбитражного процесса. То есть слово «конфискация» просто заменили на «изъятие и уничтожение». Таможня же фиксирует факт незаконного ввоза и сообщает правообладателю о нарушении. Для этого у ФТС есть специальный Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, в котором на данный момент насчитывается свыше 4 тыс. объектов.

ВАС уже нет, эту высшую судебную инстанцию ликвидировали, но дело его живет, причем в двух ипостасях. Первая – СИП, который возглавила Людмила Новоселова, в прошлом судья ВАС, а замещает ее как раз судья Владимир Корнеев. «Он лично выступал против параллельного импорта и высказывался об этом открыто», – говорит Семенов. Вторая ипостась – судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда. «Это люди из ВАС, более лояльные к руководству ВС, но помнящие позицию по параллельному импорту, – продолжает омбудсмен. – И ситуация с параллельным импортом у нас так законсервирована, потому что законсервирован состав этих двух судов». Примеров тому много. Так, в 2015 году СИП взыскал 4,1 млн рублей с ООО «Равенол Русланд» и запретил ему продавать без разрешения автомобильное масло Shell, в 2014‑м Арбитражный суд Москвы запретил ООО «Бизнес Групп» торговать автомобилями Mazda, тогда же СИП отказал ООО «Аквалайф», требовавшему досрочного прекращения правовой охраны товарного знака пива Guiness, производимого Diadgeo Ireland. А в 2012 году предприниматель Сергей Чудов из Владивостока был признан нарушителем самим ВАС за то, что ввез в Россию несколько подержанных японских мотоциклов и мопедов Yamaha.

Евразийский базар

Впрочем, не только защитники российского бизнеса выступали за разрешение параллельного импорта. За возвращение международного принципа исчерпания прав выступают ФАС, ФТС, ряд депутатов. Первый зампредседателя комитета Госдумы по госстроительству и законодательству Вячеслав Лысаков отмечал в интервью: «Нам пора прекратить использовать всю государственную мощь, бюджетный, административный ресурс для защиты прав иностранных правообладателей. Абсурдно отстаивать интересы крупнейших западных компаний, когда фактически нам объявлена экономическая война. Ни одна страна не ущемляет собственных граждан, свой малый бизнес в интересах иностранных компаний, но именно такая абсурдная ситуация сейчас существует в России». О необходимости введения параллельного импорта говорил и замначальника Управления торговых ограничений, валютного и экспортного контроля ФТС Андрей Рязанов. А ФАС в 2014 году даже подготовила поправки в ГК, предлагая вернуться к международному принципу товарооборота.

Но дело застопорилось, так как проблема переместилась на уровень ЕврАзЭС, где создали специальную рабочую группу по этому вопросу. И в 2015‑м снова пришли к выводу, что параллельный импорт по некоторым видам товаров все же можно разрешить. Речь шла о лекарствах, медицинских изделиях, автозапчастях, парфюмерии, безалкогольных напитках, средствах гигиены, детских товарах. Подробный их список должны были составить ФАС, ФТС, Минэкономразвития, Минпромторг, Минэнерго и Минздрав. Но ничего так и не произошло. И вот теперь поправки должны быть приняты или отвергнуты.

Однако, судя по их содержанию, свобода параллельного импорта будет мало чем отличаться от нынешней несвободы. Так, по словам старшего юриста Коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры» Александры Хизуновой, предполагается, что разрешение параллельного импорта товаров в рамках ЕврАзЭС будет осуществляться при наличии определенных условий. Такого товара, во‑первых, должно быть или недостаточно на рынке, или он распространяется по завышенным ценам. Иные варианты возможны, но «с учетом социально-экономических интересов государств‑членов». Но каких-либо критериев этих интересов не сформулировано. А во‑вторых, правообладатель все равно будет вправе «инициировать процедуру отмены» параллельного импорта.

«Как угодно можно имитировать рыночную экономику, – считает Семенов. – Но параллельный импорт – это конъюнктурная, сиюминутная сделка, и то, что предлагает ЕврАзЭС, просто профанация. По сути, это взяткоемкая процедура, которая инспирирована самими правообладателями, для того чтобы ничего не менять».

Параллельный импорт отпугнет инвесторов, считают противники его разрешения. И определенная доля истины в этом есть. Крупные корпорации не спешат возводить мощности на территории России – слишком высоки издержки, слишком большие взятки, слишком дорогое подключение к энергосетям. «Поэтому они соглашаются построить «потемкинскую деревню» под названием «сборочное производство по прикручиванию колес к нашим машинам», только за дополнительную маржу, – рассуждает Семенов. – А взять ее можно с народа, запретив ему покупать дешевые запчасти. Такой вот способ стимулирования инвестиций. К сожалению, это гос-политика со стороны Минпромторга. И в этом смысле, как ни странно, они на одной стороне с корпорациями».

Отдельная история – госзакупки. Половину иностранных товаров, отмечает омбудсмен, закупают от единственного поставщика как раз потому, что запрещен параллельный импорт. «Какая там наценка и зачем она нужна, сами можете догадаться», – говорит он. По данным ФАС, из-за этого ежегодно страна теряет гигантские суммы на приобретении импортных товаров, например, только на закупке коронарных стентов – 1 млрд рублей. Так, победителем аукциона Минздрава Краснодарского края стал параллельный импортер, который закупил у немецкого поставщика стенты американской компании Abbot на 16 млн рублей. Но суд эту сделку аннули-ровал. И пришлось краевому Мин-здраву идти к официальному дилеру, и цена вопроса возросла в два раза – до 31 млн рублей.

Параллельный импорт заполнит рынок контрафактной продукцией – еще один аргумент в пользу его запрета. Но, похоже, все наоборот – запрет на такой импорт приводит к росту криминала. «Когда есть некий запрет, его можно преодолеть двумя способами: либо заключить договор с правообладателем, что невозможно, либо провезти контрабанду, – говорит Семенов. – Запрет на легальную поставку оригинального товара фактически криминализирует сделки с этим товаром – люди, которые по-честному купили товар, становятся бандитами. В такой ситуации все равно, что везти – контрабанду, контрафакт или оригинал, во всех трех случаях будешь преступником».

Существующая политика, уверен омбудсмен, направлена исключительно на одну цель – «не допустить конкуренции с ценами официальных поставщиков». «Это делается для того, чтобы давать взятки на госзакупках, ведь когда нет конкуренции, цена может быть любой, в нее можно заложить любую взятку», – говорит он. Но ситуация не видится ему совсем уж безвыходной. Рано или поздно эта проблема разрешится, когда возникнет другая – дефицит бюджета. «Когда деньги закончатся, они вынуждены будут де-факто разрешить параллельный импорт, как это уже разрешено для нефтяных компаний, которые попали под санкции, – говорит Семенов. – Им запретили покупать товар за границей, а американским компаниям запретили продавать товар в РФ. И, например, запчасти к своему импортному оборудованию они вообще не могут купить. Но думаете, на самом деле кто-то им запрещает это делать? Нет, конечно. Просто делается это негласно. По сути, это государственная контрабанда для отдельных отраслей – нефтяной, газовой, оборонной».